在扰乱市场秩序类经济犯罪案件中，非法经营罪案件占有一定比例。近年来，此类案件中撤回起诉、判无罪等情形也时有存在。究其原因，不乏法律、法规修改等客观因素，但因对刑法第225条第4项兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”适用把握不当的情况也相对比较突出，值得认真研究。

笔者认为，解决这一问题的关键，就在于必须明确并统一适用非法经营罪兜底条款的基本规则。尽管此前就非法经营罪兜底条款该如何适用展开过诸多讨论，但多限于学术理论探讨。应该说，最高法发布的指导案例97号王力军非法经营再审改判无罪案，事实上已明确了非法经营罪兜底条款的适用规则。

在此案例中，最高法认为，刑法第225条第4项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。也就是说，在王力军非法经营再审改判无罪案中，最高司法机关已经就适用非法经营罪兜底条款明确了两个规则：一是形式性要求，即相关行为需有法律、司法解释的明确规定；二是实质性要求，即行为具备与刑法第225条前三项明确列举的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。只有同时满足这两个规则，才能适用非法经营罪兜底条款。具体来说，某一行为只有既为法律、司法解释明确规定以非法经营罪处理，同时又具备与刑法第225条所明确列举的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，才能以非法经营罪论处。

需要进一步说明的是，非法经营罪兜底条款的适用，从严格的罪刑法定原则内涵出发，其间的空白与其说是留待司法机关审慎裁量，毋宁是由立法机关来进行补充规范。

应该认识到，罪刑法定之“法”，只能是刑法；有必要科处刑罚的行为，只能是刑法所明文规定的行为；未经刑法明文规定作为犯罪处理的行为，不得作为犯罪处理。刑法关于非法经营罪的规定以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，其立法原意是为了保持刑法的相对弹性，进而确保刑法的相对稳定，从这一点上说与罪刑法定原则并不存在明显冲突。但是，这种立法上的弹性并不意味着将认定其他非法经营行为是否构成非法经营罪完全交归司法机关确定。从最大限度理解，这是将兜底条款范围内的其他非法经营行为的社会危害性与前三款所列举的非法经营行为的社会危害性予以等同，只有满足社会危害性等同要求的，才能作为非法经营罪处理；而从最低限度理解，其仅具有立法宣示意义。就个人理解而言，刑法典中的空白罪状规定只是在提示某种行为属于犯罪，但同时也提示立法机关应根据社会形势发展变化及时完善立法。因此，对于非法经营罪兜底条款的适用，需要及时立法以应对社会形势的发展变化，将具有与刑法第225条前三款所列非法经营行为等同社会危害性的非法经营行为纳入刑法规范体系，才能更好地适用法律，准确惩防相关违法犯罪行为。

（作者：张伟作者单位：北京市朝阳区人民检察院）