【裁判要旨】
对于采用格式条款方式订立仲裁协议的，对其效力的审查应当依据原《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，判断提供格式条款的一方是否已采取合理方式提醒对方注意以及有无限制或排除对方主要权利之情形。首先，对于合同提供方披露义务的审查应作为前提性的审查措施，合同相对方可主张未予合理提醒注意的格式仲裁条款不属于合同内容，进而导致格式仲裁条款不产生订入效力。第二，选择仲裁作为争议解决方式应基于双方真实的仲裁合意，若格式合同提供方难以证明格式仲裁协议系双方自愿协商一致的结果，应视为限制了合同相对方在发生纠纷时选择争议解决方式的权利，从而构成《合同法》第四十条项下排除缔约相对方的主要权利的情形，该仲裁条款依法对合同相对方不发生法律效力。
【案情】
2018年9月4日，埃斯埃公司与莱茵公司签署《根据EN ISO 13485:2016换证和医疗器械指令附录二监督和公司搬迁审核的报价》一份，就莱茵公司为埃斯埃公司提供欧盟认证证书换证等服务进行了报价和权利义务约定。在该报价单尾部的双方当事人签署栏下方，载明：“德国莱茵关注环境并且施行纸张节省方案，其中一项努力是鼓励我们客户接受电子版报告并且即时起只会应客户要求而颁发纸质报告。《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》为本报价不可分割的重要组成部分，对贵司和我司均具有约束力。当贵司确认本报价单并以要求的方式同传给我司之后，即视为贵司已经认真阅读并完全理解《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》的全部内容，并同意受其各项条款和条件的约束。本报价单及其所有的附件构成贵司与我司就提供报价单项下的服务所达成的全部书面合同……以上条款，请见TüV网上信息（http://www.tuv.com>关于莱茵>文件下载）。”后双方就上述服务合同履行发生争议，埃斯埃公司起诉至一审法院，请求判令莱茵公司按照合同约定继续向原告履行医疗器械产品的欧盟认证服务。莱茵公司在提交答辩状期间提出异议称，双方合同中约定有仲裁条款，应将争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。
本案审理中，莱茵公司提交了上述网络链接指向的《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》（2013年版）中文文本。该文本第13.4条约定：“与合同及本条款和条件及其执行有关的任何争议，双方应通过友好协商解决。除非合同中有不同约定，如自争议发生之日起两个月内协商不成或无法就延长协商期限达成一致，双方同意：a)若作为合同一方的莱茵公司为在中华人民共和国合法注册和存续的实体，应将争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）按照其当时有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁地点由提请仲裁的一方从北京、上海、深圳或重庆四个地点中酌情选择一个适合的仲裁地点……”
就案涉仲裁协议的查阅路径及方式，双方当事人在二审中进行了当庭演示：在电脑上登录http://www.tuv.com网址，进入到莱茵公司的“文件下载”页面，页面上显示了“TUV Rheinland LGA Product Gmbh”、“德国莱茵TüV北美”、“德国莱茵TüV大中华区”等栏目。点击 “德国莱茵TüV大中华区”一栏，显示包括《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》在内的多个文档链接。点击“《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》”一栏，显示该文档内容（2019年5月版），其中第19.4条约定了前述与莱茵公司在本案诉讼中提交的2013年版第13.4条相同的仲裁条款。
【审判】
一审法院作出裁定：驳回原告上海埃斯埃医疗技术有限公司的起诉。埃斯埃公司不服一审裁定，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院作出裁定：一、撤销一审法院作出的民事裁定；二、本案由一审法院继续审理。
上海市第二中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在合法有效的仲裁协议。根据案件查明的事实，本案的特殊性在于，双方当事人签署的《根据EN ISO 13485:2016换证和医疗器械指令附录二监督和公司搬迁审核的报价》书面文本中并没有直接载明仲裁条款，而是通过约定链接于网络平台上的一份《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》为报价单不可分割的重要组成部分的方式指向了当中的一项仲裁协议。首先，承载案涉仲裁条款的合同文本系为不特定交易对象所设定的通用、一般条款，属于预先拟定而可重复使用，且在订立合同时未与对方协商的条款，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款法律特征。第二，对于采用格式条款方式订立仲裁协议的，对其效力的审查应当依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，判断提供格式条款的一方是否已采取合理方式提醒对方注意、有无限制或排除对方主要权利之情形。
关于提示与说明义务。本案中，莱茵公司与埃斯埃公司签订系争报价单时，双方对争议解决方式未进行过协商，报价单虽提及《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》，但并未将包括仲裁条款在内的该一般条款和条件内容载入报价单文本或作为附件进行显示，故在签署报价单时，埃斯埃公司未能实际看到或知晓仲裁条款，莱茵公司除了报价单约定内容之外亦未提交证据证明其已采取任何合理方式提醒对方注意或进行说明。关于排除或限制主要权利问题。诉讼与仲裁为我国法律规定的两种民事争议解决方式，两者在性质、审理程序、救济途径及维权成本等方面均存在显著差异。选择仲裁还是选择诉讼，该些程序性事项也将不可避免地对当事人的实体权利义务产生重要影响。仲裁的基础是当事人意思自治，当事人之间的仲裁合意是提请仲裁的前提。若将以格式条款订立的仲裁协议完全排除在格式条款的效力评价范围之外，将有可能排除当事人在发生纠纷时选择争议解决方式的权利，也违反《中华人民共和国仲裁法》第四条所规定的仲裁自愿原则，亦有悖于仲裁所遵循的意思自治和仲裁合意基础。
综上，仲裁作为争端解决的方式之一，是合同当事人依法享有的重要程序性权利，对于当事人的实体权益亦具有重要影响，仲裁协议的达成必须基于当事人真实意思表示。本案莱茵公司采用网络格式条款方式订立的仲裁协议，在协议签订时未向埃斯埃公司作出合理的提示与说明，难以认定莱茵公司与埃斯埃公司之间就系争合同的争议解决达成了仲裁合意，根据我国仲裁法及合同法相关规定，该仲裁条款依法对上诉人埃斯埃公司不发生法律效力。双方当事人就本案纠纷应通过诉讼解决，一审法院对本案依法享有管辖权。
【评析】
格式条款因其在交易效率和交易安全等方面的优势，得以在各个交易场合被普遍应用。除交易场合的逐渐泛化之外，该等条款的定型化效应正由传统的权利义务事项扩展到程序事项，乃至交易的各个层面。因个别磋商的缺失以及缔约者交易地位的失衡，无限泛化的格式条款带来一系列负面效应。对于争议解决领域适用格式条款的正当性以及效力情形，人民法院应做审慎认定。对于格式仲裁条款的司法审查应遵循形式规制－特殊解释规制－内容规制的规范路径。在形式审查层面上，应明确信息披露义务以及仲裁合意真实性的审查标准，解释规则上，应在支持仲裁原则和保护弱者原则之间寻找平衡，在内容审查上，应以系争协议的给付均衡性作为审查重点，对格式仲裁条款是否公平，是否构成排除缔约相对人的主要权利作出认定。
一、形式审查——格式仲裁条款的订入效力认定
（一）缔约模式异化下的订入审查需求
格式条款的核心特征在于个别磋商的缺失，尤其是无纸化交易盛行的今天，磋商模式进一步简化，部分新型交易中，缔约基础已逐渐由传统的“合意”异化为“同意”，由“同意”再度简化为“拟制同意”，甚至由“拟制同意”异化为“内容告知”。缔约模式的转化使得交易更具灵活性和适应性，但也意味着合意基础被严重削弱。尤其是网络平台协议或以互联网微链接形式承载的协议，相对方基于时间的紧迫、条款的冗长以及对平台的信赖，难以对格式条款中的具体权责分配予以充分关注。
司法实践中，基于契约自由原则，判者倾向于对当事人的意思自治事项保持谦抑，不对条款内容作实质性干预。这种情况下，明确表意行为的真实性和完整性则尤为重要，尤其是在合意基础薄弱的格式合同中。格式条款入典后最重要的一个变化在于明确未合理履行披露义务的法律后果为条款无法订入，区分了格式合同的内容控制及成立控制。对原《合同法》中订入规则与效力评价规则之间的错位进行了纠偏。基于格式合同制度的立法旨意，应将形式审查作为前提性的审查措施，无法满足形式审查需求将导致格式仲裁条款无法订入，也即缔约相对方可主张格式仲裁条款不属于合同内容。
（二）信息披露义务审查
基于我国格式条款制度的立法旨意，格式合同的合意质量应当通过“强制披露”规则予以补强，“强制条款提供者披露”即相当于“相对人知悉”。具体到《合同法》第39条、第40条之中，披露义务表现为提示注意义务及内容说明义务两项要求。对于披露程度及披露方式，现有法律规范中仅有原则性规定，司法机关具有较大的自由裁量空间。对此，在将交易相对方预设为一般理性人的前提下，提供格式条款的一方应当以明确且显而易见的方式使其得以正常知悉并充分理解与其权益密切相关的信息。司法实践中，对于是否尽到合理提示义务，主要通过载体形式、提示方式、内容清晰度等多个标准予以考量，具体的衡量要素大同小异，一般通过字样、颜色、位置、特殊标记等予以突出显示或通过口头书面予以另行告知；对于说明义务，根据国际交易惯例，格式条款应采用对于一般经济人而言通俗易懂的用语，格式条款表意应遵循透明度原则，向简化、缩短、标准化（simplify，shorten，standardized）的方向发展，披露模式应从全面披露转为要点披露，从专业披露转为平实披露。
基于以上披露义务履行的审查标准，未在合同正本中予以约定，而以微链接、合同附件、补充协议等形式承载的格式争议解决条款，且条款提供者无合理依据证明履行了提示义务的格式仲裁协议，将不符合披露要求。本案中，莱茵公司将仲裁条款以微链接形式列明于一份冗长的合同附件中，根据庭审中的操作流程，埃斯埃公司需要另行点击网络链接后，在诸多栏目中选择“德国莱茵TüV大中华区”一栏，然后在多个文档链接中进一步点击《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》方能阅看案涉格式仲裁协议，且莱茵公司并无任何依据证实其曾提醒埃斯埃公司微链接中包含有相关仲裁条款。
（三）仲裁合意审查
格式仲裁条款与一般主管或管辖协议的区别在于其成立以明确的仲裁合意为基础，《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款第一项规定的“请求仲裁的意思表示”应是缔约各方一致的表意行为而非单方行为，意味着各方缔约时对于将未来争议提交仲裁解决具有理性预期。格式仲裁条款的形式审查中，应就缔约过程中仲裁合意的真实性、完整性进行重点审查。司法实践中，仲裁协议载体形式的合理性经常成为推定仲裁意思表示的重要事由。仲裁协议涉及当事人重要的程序选择权，格式仲裁条款一般应以清晰显著的形式列明于书面合同正本中，若以附件、微链接、等其他形式承载的格式仲裁条款，无法以直观、显著的方式呈现在缔约相对人的认知范围内的，应当另行合理披露，且条约提供方应就此举证，否则难以认定缔约相对方与条款提供方就仲裁协议内容达成过合意。
本案二审审理中，埃斯埃公司提出其直到一审诉讼中莱茵公司提出管辖权异议时才知晓仲裁条款的存在，因此根本不存在仲裁意思表示，且其于2020年4月28日登录报价单所载明的链接地址，并未找到莱茵公司所称的《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》。经莱茵公司在二审中当庭演示，其在服务合同中载明的微链接仍未直接指向《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》，需要多次操作后，在多个栏目，多个链接文件中寻找并查阅案涉仲裁条款。以上复杂的操作流程实际对埃斯埃公司获知仲裁内容造成了一定障碍，其抗辩具有一定合理性
二、解释规则——条款有效性与实质正义观之抵牾
当格式仲裁条款发生争议时，缔约双方因立场不同对于合同解释的侧重点有所不同，但裁判者应在解释条款时保证客观中立。实质正义观下，保护弱者的司法理念贯穿始终。根据限制解释原则，尤其在消费者保护等传统的磋商能力失衡的交易场合中，当对格式仲裁条款内容产生争议时，应当然作出不利于格式条款提供方的解释。对缔约弱势方予以倾斜保护；而在支持仲裁(pro-arbitration)的发展趋势之下，无论是缔约主体对于契约的自主解释，还是诉讼或仲裁程序中裁判者对于仲裁条款的解释，都将遵循善意解释的路径，尤其是对于轻微瑕疵的仲裁条款，倾向于采用有利于仲裁条款效力的解释原则以及排除严格解释的原则。
一旦倾向性选择支持仲裁或保护弱者的解释路径可能将条款效力指向相反结果。对于格式条款的解释应以缔约方平均而合理的理解能力为基准，保持统一性和可循性。对于格式仲裁条款的解释仍应以通常解释为首要原则，以上述限制解释及善意解释等作为特殊解释原则予以补充，避免滥用与误用。本案中，莱茵公司系国际知名大型基础设施及能源供应服务商在中国设立的全资子公司，该公司在相关设施出口认证及检测服务方面具有行业优势，根据双方当事人在本案中的陈述可推知其在案涉服务合同缔约中处于强势地位，根据莱茵公司合同文本中的阐述，其基于“关注环境并且施行纸张节省方案”而未向向对方提供书面仲裁协议。但无纸化契约的使用更应当兼顾契约内容的合理披露，尤其是本案中的仲裁协议，系莱茵公司在交易中反复使用的标准化条款，且涉及合同相对方的重要程序权利，二审判决中裁判者综合考量本案交易背景、仲裁协议的载体形式以及具体内容，遵循了限制解释原则，依法对仲裁协议作出了不利于格式合同提供者的解释，保护了弱势缔约方的权益。
三、内容审查——格式争议解决条款的公平性评价
（一）不合理的格式争议解决条款构成“排除主要权利”
根据《合同法》第三十九条之规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利与义务。合同效力的法定基础由意思自治与给付均衡构建，格式条款这种合意基础薄弱的情形必须通过给付均衡度的校正来提升正当性。这也是格式条款公平性审查的首要因素，具体到我国的格式条款制度中，给付失衡表现为不合理地免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利。
争议解决条款涉及缔约者重要的程序权利，对于选择将争议提起诉讼或由仲裁解决，以及选择解纷方式之后具体的裁决地点、时间、事项范围等，直接关系缔约者的实体权利义务处理，与缔约者具有重大利害关系。格式合同入典之后的重要调整之一是将提示说明义务的范围由“免除或限制其责任的条款”扩大为“与对方具有重大利害关系的条款”，争议解决条款当然落入重大利害关系条款的范围。因此，缔约相对方对于救济权利的处分及让渡必须基于其意思自治，且应避免存在明显的权利义务失衡情形，否则将视为被排除或限制了主要权利。诚如埃斯埃公司所辩称，诉讼和仲裁是两种独立的民事纠纷解决机制,仲裁与诉讼在解决纠纷的适用上有着各自的优势与局限,但莱茵公司所提供格式仲裁条款排除了埃斯埃公司的争议解决方式选择权，具体包括将未来争议通过诉诸人民法院的权利，以及仲裁机制下仲裁机构、仲裁地点等仲裁因素的选择权。
（二）延展思考-显失公平制度在格式争议解决条款领域的适用
从行为经济学角度出发，将缔约相对方视为一个“理性经济人”的前提下，一旦格式条款内容直观、显著的呈现于其感知范围之内，疏于阅读该等条款将视为其对审查机会的自动放弃或对条款内容的自愿接受。我国传统合同法理论中，只要不存在欺诈、胁迫等严重违法情形，则很难以公平性标准作为条款效力的判断依据。但另一方面，虽然经济主体在创设合同内容方面具有高度自治，但若法律过度忽略合同公平性，则可能对公序良俗造成冲击。
我国司法实践中，对于格式争议解决条款的公平性审查较为审慎，即使是对于单方性排除弱势缔约方的程序选择权，权利义务显著失衡的单方选择性争议解决条款（unilateral option resolution clause），仍鲜少在协议效力确认之诉中作出否定性评价。实际上比较法中已不乏以显失公平为由否定格式争议解决条款效力的立法及审判实践。笔者认为，司法实践中，对于条款是否存在严重的给付失衡情形，除条款内容本身外，还应充分考量基础关系，缔约表现等交易背景，如果一方缔约者处于明显的弱势地位，且契约提供者存在利用优势地位刻意压制缔约相对者的非善意情形，则该条款应符合显失公平情形，即使履行了披露义务，裁判者仍可以显失公平为由否定条款效力。尤其在消费者保护、劳动者保护等典型地位悬殊的交易场合中，如果在争议解决条款既有的程序权利配置中进一步对缔约相对方施加不合理的限制将可视为典型的非善意，如针对格式争议解决协议的解释权归属条款、保留变更权条款、附条件生效条款、单方选择机构或地点条款等。
来源：至正研究
